ARBITRAJE Y DEUDA EXTERNA / Carmigniani, Eduardo

La nueva Constitución (Art. 422) prohíbe que el Ecuador celebre tratados aceptando que se resuelvan en arbitraje internacional controversias entre el Estado y personas privadas por cuestiones "contractuales o de índole comercial", salvo que se lo haga ante instancias arbitrales "regionales". Como quedó explicado en la época en que se debatía ese texto en la Asamblea, los constituyentes demagógicamente discurseaban que con ello evitarían que el Ecuador siga siendo demandado por inversores foráneos en arbitrajes, por ejemplo, ante el Ciadi (como en el caso Oxy), pero queriendo niño les salió niña pues las controversias con inversores que suelen llevarse a arbitraje internacional no necesariamente versan sobre cuestiones "comerciales" o derivan de la violación de "contratos", que es lo único que no permite pactar la Constitución. En realidad, en la gran mayoría de aquellos arbitrajes internacionales se discute una cosa distinta: la violación o desconocimiento de las obligaciones de derecho internacional público que el Estado ha asumido en los tratados de protección de inversiones. Son arbitrajes "de inversión" y no necesariamente "comerciales" o "contractuales". El mismo Art. 422 agrega una cuestión novedosa: "En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional". Más allá de lo anterior lo realmente importante está en otro sitio: el reconocimiento de que en los contratos internacionales de préstamo a Estados, los acreedores desconfían de la justicia interna de los países prestamistas por la circunstancia evidente e innegable de que los jueces locales están sometidos a presiones de toda índole, lo que compromete su imparcialidad e independencia, y que lo racional y sensato es que de producirse diferencias estas sean resueltas por árbitros inmunes a las mismas. Que el Ecuador de hoy, en un contrato de préstamo con el BID, acepte que eventuales futuros conflictos se resuelvan en arbitraje, abre además el debate sobre otro punto. Expreso, 20 mar. 2009, p. 4